【案情】
關(guān)某系“老麻”文字商標(biāo)的權(quán)利人。2011年，關(guān)某向蔣某出具的授權(quán)委托書載明：授權(quán)蔣某在重慶市和四川省范圍內(nèi)獨(dú)占使用“老麻”注冊商標(biāo)，并可以自己的名義進(jìn)行調(diào)查取證、提起訴訟等。2012年6月13日，原告蔣某在重慶市大渡口公證處的監(jiān)督下，獲取重慶某餐飲管理有限公司所屬網(wǎng)站“www.老麻抄手.cn”截圖32張，該網(wǎng)站系2012年4月12日備案的網(wǎng)站。網(wǎng)站上顯示，在重慶某餐飲管理有限公司加盟店的招牌、老麻系列菜單、特許人備案公告表特許品牌、突出渝記的“渝記老麻抄手”中，使用了“老麻抄手”和“老麻”字樣。蔣某遂向法院起訴重慶某餐飲管理有限公司，要求被告停止使用帶有“老麻”注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的文字、圖片，并賠償經(jīng)濟(jì)損失30萬元。
【分歧】
本案爭議的焦點(diǎn)在于被告使用“老麻抄手”的相關(guān)方式是否構(gòu)成對餐館服務(wù)類商標(biāo)的合理使用。在案件審理過程中，有兩種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，被告所使用的“老麻抄手”、“渝記老麻抄手”等屬于對食品名稱的正當(dāng)使用，不屬于侵權(quán)行為。
第二種意見認(rèn)為，被告使用“老麻抄手”的行為應(yīng)分別予以對待。當(dāng)“老麻抄手”單作為食品名稱時(shí)系在形容食品口味，屬于在原有含義范圍內(nèi)的正當(dāng)使用，但被告通過網(wǎng)絡(luò)宣傳“老麻抄手”的餐館店招和特許經(jīng)營項(xiàng)目則不屬于合理使用，應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)行為。
【評析】
在餐飲行業(yè)，以所經(jīng)營的飲食名稱作為服務(wù)標(biāo)記或店招是慣例，其取名往往根據(jù)飲食口味、烹飪方法以及當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗而定，固有顯著性不強(qiáng)。但一些名稱經(jīng)過特定經(jīng)營者作為服務(wù)標(biāo)記長期使用并產(chǎn)生知名度后，便可以注冊為商標(biāo)而受到法律保護(hù)，不過權(quán)利人無權(quán)禁止他人在原有含義范圍內(nèi)進(jìn)行正當(dāng)使用。筆者贊同第二種意見。理由如下：
第一，敘述性商標(biāo)的禁用權(quán)應(yīng)受到合理使用的限制。“老麻”本是東北地區(qū)形容食品麻味很重的方言詞匯，固有顯著性較弱。權(quán)利人將“老麻”注冊在餐館服務(wù)類別并作為店招長期獨(dú)占使用，產(chǎn)生了第二含義?！袄下椤苯?jīng)過權(quán)利人注冊和使用在餐館服務(wù)類別上，從原來形容食品口味的公共領(lǐng)域轉(zhuǎn)入到區(qū)分餐館服務(wù)提供者的私有領(lǐng)域，其專用權(quán)應(yīng)受到法律保護(hù)。但商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利應(yīng)受到一定的限制，不能禁止他人在原有意義上使用商標(biāo)，否則其他競爭者向消費(fèi)者傳達(dá)其商品或服務(wù)的信息的途徑將受到限制，阻礙了公平競爭，不符合商標(biāo)法的立法目的。在本案中，原告無權(quán)禁止被告在形容食品口味的原有含義范圍內(nèi)使用“老麻”商標(biāo)，即當(dāng)被告使用“老麻”的本意以形容食品麻味程度很重時(shí)，權(quán)利人不得禁止。
第二，商標(biāo)合理使用的司法判定。商標(biāo)的合理使用要符合三個(gè)要件：一是行為人的使用屬于描述性的使用而非商標(biāo)意義上的使用，不是為了區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)的來源，而是為了傳達(dá)其商品或服務(wù)的信息；二是行為人的使用應(yīng)屬于善意的使用，使用的目的在于描述自己產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和特征，而不是為了使消費(fèi)者造成混淆或誤認(rèn)；三是行為人的使用方式應(yīng)屬合理，行為人不能突出使用注冊商標(biāo)。例如，加大或加粗字體都屬于突出使用注冊商標(biāo)的行為，容易引起消費(fèi)者混淆，不屬于合理使用。本案中，被告在其網(wǎng)站的菜單系列中使用“老麻抄手”作為食品名稱，不是作為商標(biāo)或者服務(wù)性標(biāo)志使用時(shí)就屬于對商標(biāo)的合理使用。
第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用商標(biāo)的限制。由于網(wǎng)絡(luò)宣傳不同于在商品和服務(wù)中直接使用他人注冊商標(biāo)，因而更應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)宣傳行為是否容易造成相關(guān)公眾對商品和服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆、是否借用他人注冊商標(biāo)的信譽(yù)為自己謀取不正當(dāng)利益，或者是否對注冊商標(biāo)專用權(quán)造成損害作為侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對使用注冊商標(biāo)行為的認(rèn)定：一要考慮注冊商標(biāo)的知名度與顯著性；二要對宣傳中的情形進(jìn)行分析，是否在使用他人商標(biāo)的方式、時(shí)間等方面容易使相關(guān)公眾混淆商品或者服務(wù)的來源，或者誤認(rèn)商品、服務(wù)的提供者存在特殊的關(guān)系。雖然“老麻抄手”作為食品名稱使用不侵犯“老麻”服務(wù)商標(biāo)的專用權(quán)，但被告通過網(wǎng)絡(luò)宣傳“老麻抄手”的餐館店招和特許經(jīng)營項(xiàng)目則屬于不當(dāng)使用食品名稱的行為。如不制止，必然導(dǎo)致“老麻”作為餐館服務(wù)商標(biāo)逐漸喪失其顯著性和識(shí)別功能，最終退化為通用名稱。因此，被告在網(wǎng)絡(luò)宣傳中不當(dāng)使用“老麻抄手”名稱的行為侵犯了原告的合法權(quán)益。
第四，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)形式。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為具有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的民事權(quán)利，在發(fā)生侵權(quán)損害賠償時(shí)，必然存在財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任的適用問題。鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的特點(diǎn)，有時(shí)非財(cái)產(chǎn)責(zé)任的適用對于制止侵權(quán)行為更為實(shí)際而有效。在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，非財(cái)產(chǎn)責(zé)任的適用應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定、案件的實(shí)際情況和當(dāng)事人的訴訟請求來確定是否適用以及如何適用。如果適用停止侵害，那么判決停止侵權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是具體的，而不應(yīng)是籠統(tǒng)判決停止侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)判決被告停止某具體行為，才能有效地制止侵權(quán)行為的繼續(xù)。本案中，被告的具體侵權(quán)行為是使用相關(guān)地網(wǎng)站域名，并將其加盟店使用“老麻抄手”作為餐館店招的圖片放置于其網(wǎng)站中“店面裝修”欄目下進(jìn)行宣傳推廣，法院判決書主文中必須予以明確。
（作者單位：重慶市第五中級人民法院）
