前言
自1987年第一家肯德基實(shí)體店進(jìn)入中國開始，特許經(jīng)營的商業(yè)模式便在中國萌芽生根，經(jīng)過二十多年的發(fā)展，特別是近10年的高速發(fā)展，中國的特許經(jīng)營體系構(gòu)建取得了令世人矚目的成績。根據(jù)中國連鎖經(jīng)營協(xié)會的調(diào)查統(tǒng)計(jì)，截止到2011年底，我國特許經(jīng)營體系已超過5000個(gè)，加盟店總數(shù)100萬以上，覆蓋的行業(yè)業(yè)態(tài)超過70個(gè)，特許經(jīng)營企業(yè)直接創(chuàng)造的就業(yè)崗位超過1000萬個(gè)。特許經(jīng)營的商業(yè)模式儼然已經(jīng)成為國內(nèi)市場經(jīng)營主體實(shí)現(xiàn)快速擴(kuò)張，開辟商業(yè)版圖最受追捧的利器。
但是，由于目前我國調(diào)整特許經(jīng)營活動的法律法規(guī)體系尚處于不斷完善的過程中，而對于已有的特許經(jīng)營法律法規(guī)宣傳力度不夠，同時(shí)由于市場形態(tài)的粗放式發(fā)展、特許經(jīng)營法律服務(wù)市場不成熟，缺乏有效指導(dǎo)等客觀因素，致使我國前期特許經(jīng)營的發(fā)展存在較多不規(guī)范的情況，導(dǎo)致眾多類型的特許經(jīng)營法律糾紛在市場經(jīng)營中頻頻出現(xiàn)，并呈逐年上升趨勢。
筆者通過對近年來發(fā)生在全國范圍內(nèi)眾多特許經(jīng)營糾紛案件的分析，結(jié)合日常接受咨詢的特許經(jīng)營企業(yè)反映出的普遍問題，擇選部分對于“特許人”而言較為突出的“認(rèn)識誤區(qū)”，陸續(xù)進(jìn)行探討。今天，我們先談?wù)勛鳛椤疤卦S人”在日常特許經(jīng)營活動中最容易忽視，但卻是特許經(jīng)營活動對于風(fēng)險(xiǎn)防控極為重要的“特許經(jīng)營信息披露”問題。
一、部分“特許人”就“信息披露”義務(wù)的履行現(xiàn)狀
就目前特許經(jīng)營活動的實(shí)踐來看，除“特許人”在特許經(jīng)營合同履行過程中向“被特許人”動態(tài)披露相關(guān)重要變更信息的情形外，從廣義上理解，涉及“信息披露”義務(wù)履行較為重要的兩個(gè)節(jié)點(diǎn)分別為特許經(jīng)營備案公示階段以及“特許人”在與“被特許人”簽訂正式特許經(jīng)營合同之前。
對于“備案公示”階段，如上文所述，截止2011年底，我國特許經(jīng)營體系已超過5000個(gè)，但筆者通過商務(wù)部特許經(jīng)營管理系統(tǒng)查詢，截止目前，成功備案的企業(yè)共計(jì)2699家，即使以截止2011年底全國特許經(jīng)營體系的最低數(shù)量計(jì)算，通過備案進(jìn)行信息披露的企業(yè)也才占整個(gè)特許經(jīng)營體系的50%左右。而且即使是進(jìn)行了備案的企業(yè)，公眾（包括“被特許人”）能夠通過備案管理系統(tǒng)直接獲知的信息也僅僅是特許人基本信息、特許人授權(quán)內(nèi)容、境內(nèi)加盟店等基本情況信息，這與《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十二條規(guī)定中要求“特許人”應(yīng)當(dāng)向“被特許人”披露的共計(jì)十二大項(xiàng)涉及數(shù)十個(gè)小項(xiàng)的信息量顯然是不匹配的。簡言之，即使將“特許人”通過備案后由商務(wù)主管部門對外公示的信息也視為廣義上“特許人”向“被特許人”履行信息披露義務(wù)的其中一個(gè)環(huán)節(jié)，此類“信息披露”義務(wù)的履行無論是從實(shí)際履行主體的數(shù)量，還是履行的質(zhì)量上都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
對于簽訂正式特許經(jīng)營合同之前的階段，根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十一條的規(guī)定，特許人應(yīng)當(dāng)在訂立特許經(jīng)營合同之日前至少30日，以書面形式向被特許人提供條例第二十二條規(guī)定的信息，并提供特許經(jīng)營合同文本。該條款系《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》中要求“特許人”向“被特許人”履行“信息披露”義務(wù)的核心條款。而根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十二條以及《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》第五條的具體規(guī)定，信息披露的范圍共涉及十二大項(xiàng)數(shù)十個(gè)小項(xiàng)。如果“特許人”在實(shí)際特許經(jīng)營活動中能夠按照《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》、《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》關(guān)于“信息披露”的相關(guān)規(guī)定切實(shí)履行“信息披露”義務(wù)，那么對于規(guī)范“特許人”的特許經(jīng)營活動，防控“被特許人”加入相關(guān)特許經(jīng)營體系的風(fēng)險(xiǎn)是能夠發(fā)揮相應(yīng)作用的。但是，現(xiàn)實(shí)的情況是，由于部分“被特許人”急于尋求好項(xiàng)目，對于加入相關(guān)特許體系的心態(tài)顯得過于迫切，導(dǎo)致自身在項(xiàng)目洽談中往往處于弱勢地位而不太敢過于在“信息披露”問題上與“特許人”糾纏。對于“特許人”而言，一方面由于“信息披露”制度的構(gòu)建并不完善，一方面忙于快速擴(kuò)張搶占市場而無暇顧及“信息披露”，最終致使大部分“特許人”（特別是尚處于市場拓展階段的“特許人”）并不重視“信息披露”義務(wù)的履行，甚至完全忽略其背后隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)，為自身后期特許經(jīng)營體系的長期穩(wěn)定發(fā)展埋下了巨大隱患。
二、“特許人”怠于或者不予履行“信息披露”義務(wù)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)
“信息披露”制度作為特許經(jīng)營立法中賦予“特許人”的一項(xiàng)重要義務(wù)，不僅對于規(guī)范“特許人”的市場經(jīng)營行為，降低“被特許人”加入特許體系的風(fēng)險(xiǎn)具有極為重要的調(diào)控意義，而且對于平衡“特許人”與“被特許人”的權(quán)利義務(wù)也具有重要價(jià)值。鑒于此，一旦“特許人”怠于或者不予履行“信息披露”的義務(wù)，必將打破法律調(diào)控“特許人”與“被特許人”權(quán)利義務(wù)的平衡，法律對此當(dāng)然也會苛以責(zé)罰。從目前相關(guān)法律規(guī)定及實(shí)踐案例來看，如果“特許人”怠于或者不予履行“信息披露”的義務(wù)，將至少面臨如下民事及行政兩方面的法律風(fēng)險(xiǎn)：
1、賦予“被特許人”合同解除權(quán)，《特許經(jīng)營合同》面臨被解除風(fēng)險(xiǎn)，“特許人”自身也可能面臨民事賠償。
實(shí)踐中，“特許人”和“被特許人”之間的合作關(guān)系大多是建立在《特許經(jīng)營合同》關(guān)于雙方權(quán)利義務(wù)約定的基礎(chǔ)之上，“特許人”向“被特許人”提供經(jīng)營資源，傳授教導(dǎo)成熟的經(jīng)營模式，并持續(xù)提供技術(shù)支持、人員培訓(xùn)等后臺支撐，以幫助“被特許人”盡快融入特許經(jīng)營體系，實(shí)現(xiàn)快速盈利。作為對價(jià)，“被特許人”需要向“特許人”持續(xù)繳納加盟費(fèi)、品牌使用費(fèi)、運(yùn)營管理費(fèi)等，大多數(shù)“被特許人”還需固定從“特許人”或其指定的供應(yīng)商處定點(diǎn)采購相關(guān)原料、商品等，此類收入也成為“特許人”在特許經(jīng)營體系中的主要收入來源。然而由于市場環(huán)境多變，部分“被特許人”時(shí)?？赡苡龅皆谔卦S經(jīng)營期限內(nèi)無法繼續(xù)維持經(jīng)營；或者由于部分“特許人”自身特許經(jīng)營體系的構(gòu)建不完善，無法及時(shí)、有效、系統(tǒng)的為“被特許人”提供后臺支撐，致使“被特許人”在特許經(jīng)營期限內(nèi)產(chǎn)生放棄經(jīng)營的念頭。而此時(shí)的“被特許人”為了挽回部分加盟損失，往往會想盡辦法尋求理由以期能夠解除前期簽訂的《特許經(jīng)營合同》。而根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十三條（特許人向被特許人提供的信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得隱瞞有關(guān)信息，或者提供虛假信息。特許人向被特許人提供的信息發(fā)生重大變更的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知被特許人。特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營合同）、《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》第九條（特許人隱瞞影響特許經(jīng)營合同履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的信息或者披露虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營合同）的相關(guān)規(guī)定，如果特許人在特許經(jīng)營活動中 “隱瞞有關(guān)信息”或者“提供虛假信息”將賦予“被特許人”解除《特許經(jīng)營合同》的權(quán)利。事實(shí)上，大量鮮活的案例證明，“特許人”在《特許經(jīng)營合同》簽訂前未充分盡到“信息披露”的義務(wù)，導(dǎo)致“被特許人”在未真實(shí)、準(zhǔn)確、完整獲知特許經(jīng)營項(xiàng)目相關(guān)重要信息的情況下便簽訂特許經(jīng)營合同的理由成為了“被特許人”要求法院依法解除《特許經(jīng)營合同》最常用的理由之一。一旦上述理由成立，“特許人”除了面臨《特許經(jīng)營合同》被解除，退還“被特許人”合同未履行部分的一部分費(fèi)用而外，“被特許人”甚至有可能依據(jù)《合同法》第四十二條請求法院判決“被特許人”承擔(dān)故意隱瞞與訂立特許經(jīng)營合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假信息對其造成的損失，最終致使“特許人”陷入“賠了夫人又折兵”的尷尬境地。
2、被商務(wù)主管部門處以高額罰款，并有可能被商務(wù)主管部門將處罰情況進(jìn)行公告，最終影響特許經(jīng)營體系的穩(wěn)定。
除了上述民事責(zé)任承擔(dān)方面的風(fēng)險(xiǎn)而外，根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十八條（特許人違反本條例第二十一條、第二十三條規(guī)定，被特許人向商務(wù)主管部門舉報(bào)并經(jīng)查實(shí)的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處5萬元以上10萬元以下的罰款，并予以公告）的規(guī)定，“特許人”如果怠于或者不予履行“信息披露”義務(wù)，還將根據(jù)情節(jié)不同面臨來自行政方面兩個(gè)不同層次的處罰。輕者，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款；重者，處5萬元以上10萬元以下的罰款，并予以公告。部分“特許人”，特別是部分經(jīng)營利潤可觀的“特許人”往往覺得一次幾萬元的罰款“無關(guān)痛癢”，但是，如果特許經(jīng)營體系跨越多地，甚至跨越省份，諸如此類的舉報(bào)投訴或許就會成為家常便飯，當(dāng)舉報(bào)投訴成為常態(tài)，“特許人”也必然焦頭爛額，疲于應(yīng)付。更甚者，如果遭遇商務(wù)主管部門對于處罰情況的通報(bào)公告，必將對“特許人”的特許經(jīng)營體系造成極大的社會不良影響，并最終侵蝕“特許人”整個(gè)特許經(jīng)營體系的穩(wěn)定性。實(shí)踐中，有部分“特許人”抱有僥幸心理，覺得國家目前對于違反特許經(jīng)營管理規(guī)定的行為在監(jiān)管上存在漏洞，而且執(zhí)法力度有限，無法對其特許經(jīng)營體系構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響。但現(xiàn)實(shí)的情況是，隨著近些年國家相關(guān)部門對于特許經(jīng)營活動的關(guān)注，不僅在法律法規(guī)的修訂完善方面正在積極努力，而且監(jiān)管力量在逐漸加大，監(jiān)管手段在不斷更新，特許經(jīng)營活動的市場監(jiān)管正在向強(qiáng)保護(hù)時(shí)代邁進(jìn)。
三、超凡律師“支招”
“信息披露”作為特許經(jīng)營立法中賦予“特許人”的一項(xiàng)重要義務(wù)，為盡量防控不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自身特許經(jīng)營體系的健康穩(wěn)定發(fā)展，超凡律師建議廣大“特許人”至少應(yīng)在如下方面不斷努力，力爭完善：
1、積極向商務(wù)主管部門完善備案手續(xù)。根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，從事特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的企業(yè)必須滿足相應(yīng)地強(qiáng)制性條件，同時(shí)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定完善備案手續(xù)，否則將面臨行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。而特許經(jīng)營備案的意義對于“特許人”而言不僅在于遵守管理性強(qiáng)制規(guī)定，從廣義上理解也是“特許人”積極履行“信息披露”義務(wù)的一種客觀表現(xiàn)。
2、健全“特許人”信息披露制度。根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十一條的規(guī)定，特許人應(yīng)當(dāng)在訂立特許經(jīng)營合同之日前至少30日，以書面形式向被特許人提供條例第二十二條規(guī)定的信息。該條款對于“特許人”履行信息披露義務(wù)的時(shí)間、形式、具體內(nèi)容進(jìn)行了明確規(guī)定，從規(guī)定的內(nèi)容來看，“特許人”在特許經(jīng)營實(shí)踐操作中要想真正高效合規(guī)的履行信息披露義務(wù)必須建立起模板性、流程性的信息披露體系，并對實(shí)時(shí)更新的重要經(jīng)營管理信息建立動態(tài)披露機(jī)制，以形成完備的信息披露制度。
3、建立信息披露證據(jù)保留機(jī)制。作為“特許人”履行信息披露義務(wù)情況的重要證明，“特許人”在向“被特許人”進(jìn)行信息披露后應(yīng)當(dāng)保留必要的書面證據(jù)。實(shí)踐中經(jīng)常采用的方式是由“被特許人”就所獲知的信息向“特許人”出具一份簽字（蓋章）的書面回執(zhí)和說明。
4、預(yù)防商業(yè)秘密泄露，保密措施先行。“特許人”在信息披露的過程中，不可避免地會涉及部分商業(yè)信息的披露，為防止商業(yè)秘密的泄露，“特許人”在向“被特許人”正式披露相關(guān)信息之前應(yīng)當(dāng)與“被特許人”簽訂正式的保密協(xié)議，同時(shí)在后期的“特許經(jīng)營合同”中也應(yīng)當(dāng)就相關(guān)保密條款進(jìn)行設(shè)定。
5、選聘專門的咨詢顧問機(jī)構(gòu)，為日常經(jīng)營活動提供整體法律咨詢。特許經(jīng)營作為一種集合了法律與商業(yè)雙重特性的商業(yè)模式，無論是在整個(gè)特許經(jīng)營體系的設(shè)計(jì)、運(yùn)行，還是在后期維護(hù)、提升階段均涉及多方面的專業(yè)法律問題，實(shí)踐操作過程中，“特許人”如果能夠選聘專門的法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)提供全程的整體法律咨詢服務(wù)，對于整個(gè)特許經(jīng)營體系的健康穩(wěn)定發(fā)展無疑是大有裨益的。
