——鎮(zhèn)江唐老一正齋藥業(yè)有限公司訴吉林一正藥業(yè)集團(tuán)有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案
編者按：
“唐老一正齋”是江蘇省鎮(zhèn)江市一家歷史悠久的老字號(hào)，始建于清初康熙年間，以祖?zhèn)鞯拿胤?，按照傳統(tǒng)工藝生產(chǎn)和銷售用于主治筋骨疼痛、跌打損傷等病癥的“一正膏”膏藥。
史書(shū)曾記載，由于“一正膏”療效顯著，很多人為了賺錢，私下制造假膏藥，假借“一正膏”的名稱賣出，為此，從唐家第一代到第七代人都進(jìn)行了連續(xù)不斷的艱難訴訟，每次取得勝訴，官方都頒布布告警告造假者。由于布告是在紙上印刷的，經(jīng)風(fēng)吹雨打之后就失去了警示作用，故在同治七年，清政府為了杜絕假冒“一正膏”，特別給“一正齋”立石碑“奉憲勒石永禁”，這是中國(guó)最早有關(guān)打假歷史的明文記載之一，也被稱為“中華打假第一碑”。
時(shí)至今日，唐家的第十一代傳人又進(jìn)行了一場(chǎng)引人關(guān)注的訴訟，其主張吉林一正集團(tuán)公司等生產(chǎn)的同樣適用于筋骨酸痛等病癥的“一正痛消”膏藥與其“一正膏”商品名稱相同，企業(yè)名稱也相同，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。唐家后人的這場(chǎng)訴訟結(jié)果如何呢？
該案刊登于《最高人民法院公報(bào)》2011年第12期，并入選2011年中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例。
【導(dǎo)讀】
該案一、二審裁判結(jié)果相同，但裁判理由不同。一審認(rèn)為不屬于知名商品。二審的基本思路是：對(duì)于老字號(hào)知名商品特有名稱、包裝、裝潢進(jìn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)，對(duì)于知名范圍，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及司法解釋并未要求必須是全國(guó)知名度，而只要求具有區(qū)域知名度即可。因此，可以借用注冊(cè)商標(biāo)禁用權(quán)的保護(hù)思路來(lái)確定此類案件的保護(hù)強(qiáng)度。具體而言，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法提供的保護(hù)力度與老字號(hào)的知名范圍和知名度呈正相關(guān)，老字號(hào)知名范圍越廣和知名度越高，則保護(hù)力度越強(qiáng)。
二審特別強(qiáng)調(diào)區(qū)域知名度，其意義在于，肯定“一正膏”的區(qū)域知名度，不僅有充分的事實(shí)基礎(chǔ)及法律依據(jù)，而且可以有效避免因司法裁判的細(xì)微不慎而造成老字號(hào)未來(lái)可能發(fā)生的區(qū)域維權(quán)困難。
【裁判要旨】
在審查具有一定知名度的老字號(hào)企業(yè)依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)定的知名商品特有名稱權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)，主張禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者使用其注冊(cè)商標(biāo)與企業(yè)名稱時(shí)，需要根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的、法律條文及司法解釋的規(guī)定，綜合考量老字號(hào)企業(yè)的歷史沿革以及現(xiàn)有社會(huì)影響力的范圍、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者及其商品知名度的范圍以及其是否具有攀附老字號(hào)企業(yè)現(xiàn)有商譽(yù)的主觀故意等因素予以確定。即使法院在考慮上述因素的基礎(chǔ)上，認(rèn)定同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但為了更好地保護(hù)老字號(hào)企業(yè)，同時(shí)促進(jìn)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者正當(dāng)權(quán)益的進(jìn)一步發(fā)展，法院也可以要求雙方當(dāng)事人各自誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)，各自規(guī)范使用其商品名稱和商標(biāo)，以防止市場(chǎng)主體的混淆和沖突，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)秩序。
【案件信息】
一審：鎮(zhèn)江中院（2007）鎮(zhèn)民三初字第43號(hào)民事判決書(shū)
二審：江蘇高院（2009）蘇民三終字第0091號(hào)民事判決書(shū)
【案情摘要】
“唐老一正齋”始創(chuàng)于清康熙初年，其精制的主治跌打損傷等病癥的“一正膏”膏藥有神奇療效，中外馳名，1930年注冊(cè)了“唐萼樓肖像”商標(biāo)。1956年，“唐老一正齋”實(shí)行公私合營(yíng)后并入鎮(zhèn)江中藥廠，自此至上世紀(jì)80年代，“一正膏”中斷，改稱“鎮(zhèn)江膏藥”進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。1992年，“唐老一正齋”的后人設(shè)立鎮(zhèn)江唐老一正齋藥業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱唐老一正齋公司），1994年恢復(fù)注冊(cè)“唐老一正齋”商標(biāo)，生產(chǎn)銷售“一正膏”膏藥（見(jiàn)附圖1），但因沒(méi)有獲得藥品批準(zhǔn)文號(hào)，“一正膏”不能在藥店進(jìn)行銷售，只能采用郵寄、坐堂問(wèn)診等銷售模式。目前，唐老一正齋公司的“唐萼樓肖像”商標(biāo)是鎮(zhèn)江市知名商標(biāo)，“一正齋”膏藥制作技藝被列為江蘇省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，原告亦被評(píng)為“中華老字號(hào)”會(huì)員單位。
被告吉林一正藥業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱一正集團(tuán)公司）、一正集團(tuán)吉林省醫(yī)藥科技實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱一正科技公司）主要生產(chǎn)適用于筋骨酸痛等病癥的“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品（見(jiàn)附圖2），并注冊(cè)了“一正”、“一正消”、“一正春”等商標(biāo)，其中核定使用在商品第5類的膏劑中的“一正”商標(biāo)已被認(rèn)定為四平市知名商標(biāo)、吉林省著名商標(biāo)和中國(guó)馳名商標(biāo)。
唐老一正齋公司認(rèn)為，一正集團(tuán)公司、一正科技公司未經(jīng)其同意擅自在公司名稱中使用“一正”字號(hào)，同時(shí)相互許可對(duì)方使用“一正”、“一正春”、“一正消”等商標(biāo)并在其生產(chǎn)的“一正痛消”膏藥上使用“一正”二字，與原告知名商品“一正膏”的特有名稱及字號(hào)“一正”混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。故請(qǐng)求法院判令停止侵權(quán)、變更公司名稱、賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開(kāi)支等。
【法院認(rèn)為】
鎮(zhèn)江中院一審認(rèn)為：首先，“一正膏”膏藥沒(méi)有因?yàn)殇N售時(shí)間、銷售額、銷售對(duì)象、進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍以及作為知名商品受保護(hù)的情況使其具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉，構(gòu)成知名商品。故唐老一正齋公司雖然將“一正”使用在其商品上，但其沒(méi)有因?yàn)樵谙仁褂谩耙徽弊鳛槠渖唐访Q而排除他人使用。其次，雖然一正集團(tuán)公司、一正科技公司的產(chǎn)品進(jìn)入了鎮(zhèn)江地區(qū)銷售，客觀上與唐老一正齋公司產(chǎn)品的銷售區(qū)域出現(xiàn)重合，但由于唐老一正齋公司長(zhǎng)期以來(lái)僅僅通過(guò)坐診配藥和郵購(gòu)銷售產(chǎn)品，故消費(fèi)者對(duì)兩者商品來(lái)源不會(huì)產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。再次，一正集團(tuán)公司、一正科技公司的證據(jù)能夠證明其使用“一正”作為企業(yè)字號(hào)和產(chǎn)品名稱等并非惡意，現(xiàn)也無(wú)證據(jù)證明一正集團(tuán)公司、一正科技公司是借助唐老一正齋公司的字號(hào)或者產(chǎn)品名稱所產(chǎn)生的商譽(yù)進(jìn)行惡意登記和攀附，且兩公司都是經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)毓ど虣C(jī)關(guān)合法登記取得企業(yè)名稱使用權(quán)的。最后，唐老一正齋公司沒(méi)有提供證據(jù)證明其投入了相應(yīng)的人力物力財(cái)力進(jìn)行品牌推廣和宣傳，而聽(tīng)任其企業(yè)名稱中以及“一正膏”商品名稱中的“一正”顯著性弱化，相反一正集團(tuán)公司、一正科技公司投入了相當(dāng)資金進(jìn)行宣傳，使“一正”、“一正藥業(yè)”和“一正集團(tuán)”等名稱的顯著性逐漸增強(qiáng)，如支持唐老一正齋公司的請(qǐng)求，有悖于公平原則。
江蘇高院二審認(rèn)為：
一、一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊(cè)使用“一正”商標(biāo)的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為
自“唐老一正齋”于清朝康熙年間始建，“一正膏”當(dāng)時(shí)便因療效顯著而行銷海內(nèi)外，時(shí)至今日，唐老一正齋公司及其“一正膏”在相關(guān)消費(fèi)者中仍具有一定的知名度：“一正膏”上的“唐萼樓”商標(biāo)獲得了鎮(zhèn)江市首屆知名商標(biāo)的稱號(hào)；“唐老一正齋膏藥制作技藝”被江蘇省人民政府評(píng)為第一批江蘇省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；唐老一正齋公司亦被評(píng)為“中華老字號(hào)”會(huì)員單位，并榮獲“中國(guó)改革開(kāi)放三十年 中華老字號(hào)傳承創(chuàng)新優(yōu)秀企業(yè)”的榮譽(yù)，因此，“一正膏”享有的歷史商譽(yù)及所具有的一定知名度應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǎ⑶覒?yīng)當(dāng)獲得一定程度的保護(hù)，一審法院對(duì)于“一正膏”知名度的認(rèn)定有失偏頗，應(yīng)予糾正。
本案中，唐老一正齋公司系以其對(duì)“一正”享有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的知名商品特有名稱權(quán)請(qǐng)求獲得保護(hù)。對(duì)于老字號(hào)商品來(lái)說(shuō)，其是否可以獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及相關(guān)司法解釋所規(guī)定的知名商品的保護(hù)，需要根據(jù)本案查明的事實(shí)，結(jié)合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的、法律條文及司法解釋的規(guī)定予以綜合考量。法院認(rèn)為，唐老一正齋公司目前提供的現(xiàn)有證據(jù)所認(rèn)定的“一正膏”的知名度，尚不足以支持其運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)禁止一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊(cè)使用其馳名商標(biāo)“一正”的主張。理由如下：
首先，“一正膏”的歷史商譽(yù)因其曾更名生產(chǎn)等因素而中斷多年。如前所述，唐老一正齋公司的前身創(chuàng)設(shè)于清朝康熙年間，歷史悠久，其生產(chǎn)的“一正膏”因療效顯著而行銷海內(nèi)外。但是，相關(guān)歷史文獻(xiàn)也記載，上世紀(jì)五十年代，“唐老一正齋”實(shí)行公私合營(yíng)后并入鎮(zhèn)江中藥廠，“一正膏”在削減配方的基礎(chǔ)上也改稱“鎮(zhèn)江膏藥”，直到1992年唐氏的后人才重新繼承祖業(yè)，恢復(fù)成立了唐老一正齋公司。因此，由于唐老一正齋公司的前身曾經(jīng)變更為其他主體，原純正的“一正膏”也曾經(jīng)中斷生產(chǎn)，而改稱“鎮(zhèn)江膏藥”，故“唐老一正齋”與“一正膏”自清朝起即累積的歷史商譽(yù)已經(jīng)中斷了近四十年，從而使得知曉“唐老一正齋”與“一正膏”歷史商譽(yù)的人群主要為在江蘇鎮(zhèn)江等地區(qū)了解一定歷史的相關(guān)公眾。
其次，“一正膏”因其生產(chǎn)和銷售模式的特殊性而限制了其現(xiàn)有社會(huì)影響力的擴(kuò)展。由于資金限制等諸多因素，目前唐老一正齋公司生產(chǎn)的“一正膏”并沒(méi)有獲得藥品批準(zhǔn)文號(hào)，故該商品至今還無(wú)法進(jìn)入藥店進(jìn)行銷售，而只能采用坐堂問(wèn)診、郵寄銷售等具有局限性的銷售模式，該種特殊的銷售渠道使得知曉“一正膏”商品的人群范圍相對(duì)有限；同時(shí)，由于“一正膏”在藥材的原料選擇及生產(chǎn)工序方面均有嚴(yán)格的要求，因此目前“一正膏”尚無(wú)法進(jìn)行規(guī)?；a(chǎn)，其生產(chǎn)量有限，這也一定程度上影響了“一正膏”的對(duì)外銷售規(guī)模和銷售額，上述因素均使得“一正膏”現(xiàn)有的社會(huì)影響力相對(duì)有限。
再次，一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊(cè)使用“一正”商標(biāo)的行為并不違反法律規(guī)定和商業(yè)道德，不影響正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是確立和維護(hù)有序、公平競(jìng)爭(zhēng)的法律，其立法目的在于在防止混淆商品出處、禁止惡意攀附的基礎(chǔ)上，維護(hù)商業(yè)道德和正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)秩序。而在本案中，一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊(cè)使用在膏劑類商品上的“一正”商標(biāo)經(jīng)過(guò)多年廣泛使用，已為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)，且在2008年被評(píng)定為馳名商標(biāo)，在全國(guó)市場(chǎng)上具有較高的知名度。而唐老一正齋公司并沒(méi)有提供證據(jù)證明一正集團(tuán)公司、一正科技公司在注冊(cè)使用“一正”商標(biāo)時(shí)，攀附了其現(xiàn)有的商譽(yù)；同時(shí)，盡管一正集團(tuán)公司、一正科技公司生產(chǎn)的“一正痛消”等產(chǎn)品與“一正膏”均適用于筋骨酸痛等病癥，但“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品因具有批準(zhǔn)文號(hào)而主要由藥店經(jīng)銷，每貼“一正痛消”為1.8元，其使用時(shí)間為24小時(shí)左右，不可反復(fù)貼用，而“一正膏”尚無(wú)法進(jìn)入藥店銷售，每貼膏藥240元，可以反復(fù)貼用，且兩類產(chǎn)品的外觀也不相同，故由于“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品與“一正膏”的外觀、使用方法、銷售價(jià)格、銷售渠道完全不同，使得知曉“一正膏”的特定人群能夠?qū)烧邊^(qū)分開(kāi)來(lái)，不會(huì)產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。因此，一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊(cè)使用“一正”商標(biāo)的行為并沒(méi)有攀附唐老一正齋公司的現(xiàn)有商譽(yù)，且不會(huì)造成商品來(lái)源的混淆，并不違反法律規(guī)定和商業(yè)道德，不影響正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)。
二、一正集團(tuán)公司與一正科技公司使用“一正”作為其企業(yè)字號(hào)的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為
唐老一正齋公司和一正集團(tuán)公司、一正科技公司均是經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)毓ど滩块T(mén)核準(zhǔn)登記而取得企業(yè)名稱權(quán)，當(dāng)雙方當(dāng)事人因企業(yè)名稱權(quán)的使用發(fā)生權(quán)利沖突后，唐老一正齋公司能否以其享有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)定的企業(yè)名稱權(quán)為由，主張禁止一正集團(tuán)公司、一正科技公司使用“一正”字號(hào)，則同樣需要根據(jù)本案查明的事實(shí)，結(jié)合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的、法律條文及司法解釋等規(guī)定予以綜合考量。
首先，按照我國(guó)企業(yè)名稱登記管理的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)名稱一般由行政區(qū)劃、字號(hào)、行業(yè)和組織形式組成，其中字號(hào)是企業(yè)名稱中的核心要素。唐老一正齋公司企業(yè)名稱中的字號(hào)應(yīng)當(dāng)為“唐老一正齋”，故從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，其與一正集團(tuán)公司、一正科技公司的字號(hào)“一正”并不相同；其次，即使“一正”可以視為唐老一正齋公司字號(hào)中的核心部分，但正如前述，因歷史商譽(yù)的中斷、生產(chǎn)銷售模式的特殊性等因素，唐老一正齋公司目前的知名度，尚不足以支持其運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)禁止一正集團(tuán)公司、一正科技公司依法使用其“一正”字號(hào)；再次，唐老一正齋公司并沒(méi)有提供證據(jù)證明一正集團(tuán)公司、一正科技公司在注冊(cè)登記“一正”字號(hào)時(shí)，攀附了其現(xiàn)有商譽(yù)，且造成了市場(chǎng)混淆。基于以上考慮，如果認(rèn)定一正集團(tuán)公司、一正科技公司使用字號(hào)“一正”二字就構(gòu)成對(duì)唐老一正齋公司的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，將導(dǎo)致對(duì)唐老一正齋公司字號(hào)的擴(kuò)大保護(hù)，對(duì)合法使用其字號(hào)的一正集團(tuán)公司和一正科技公司不公平。
綜上所述，由于“一正膏”與“唐老一正齋”曾經(jīng)中斷歷史近四十年，且因經(jīng)營(yíng)模式的特殊性限制其現(xiàn)有社會(huì)影響力的擴(kuò)展，加之唐老一正齋公司并無(wú)證據(jù)證明一正集團(tuán)公司、一正科技公司在注冊(cè)使用“一正”商標(biāo)與“一正”字號(hào)時(shí)，攀附了其現(xiàn)有商譽(yù)，且客觀上已經(jīng)或足以造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，故其主張一正集團(tuán)公司、一正科技公司構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為依據(jù)不足，不予支持。
需要同時(shí)指出的是，“一正膏”與“唐老一正齋”所承載及體現(xiàn)的深厚地域文化特征和鮮明中華文化傳統(tǒng)，即使在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下，仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭?lì)和發(fā)揚(yáng)光大。因此，本著“尊重歷史、照顧現(xiàn)實(shí)”的原則，鑒于一正集團(tuán)公司、一正科技公司生產(chǎn)的“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品已經(jīng)銷售至鎮(zhèn)江地區(qū)，為了更好地保護(hù)“唐老一正齋”老字號(hào)的無(wú)形資產(chǎn)，傳承其獨(dú)特的產(chǎn)品與工藝，繼承其所蘊(yùn)含的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，同時(shí)也促進(jìn)“一正”馳名商標(biāo)的進(jìn)一步發(fā)展，防止市場(chǎng)主體的混淆和沖突，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)各自誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)，各自規(guī)范使用其商品名稱和商標(biāo)，必要時(shí)可以附加標(biāo)識(shí)加以區(qū)別，以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序。
一審判決：駁回唐老一正齋公司的訴訟請(qǐng)求；
二審判決：駁回上訴，維持原判決。
二審合議庭：呂娜、劉莉、施國(guó)偉
