原標題：“頤泰ET及圖”商標權(quán)利人被注銷，“ET及圖”商標如愿注冊——
如何判斷商標權(quán)利主體消亡后權(quán)利基礎(chǔ)是否喪失？
星云智熵科技（北京）股份有限公司（下稱星云智熵公司）欲在第9類計算機軟件（已錄制）等商品上申請注冊“ET及圖”商標，卻遭遇在先商標“頤泰ET及圖”，而先后被國家工商行政管理總局商標局（下稱商標局）及商標評審委員會（下稱商評委）決定駁回申請商標的注冊申請，星云智熵公司不服上述決定，隨后向法院提起行政訴訟。日前，北京市高級人民法院針對該案作出（2016）京行終1682號判決，以引證商標權(quán)利人已被注銷，不應(yīng)作為評判申請商標能否獲準注冊的依據(jù)為由，維持了一審判決，即撤銷了商評委被訴決定，并要求其重新作出決定。
據(jù)了解，該案申請商標為第13397364 號“ET及圖”，由星云智熵公司于2013年10月提出注冊申請，指定使用在第9類的磁盤、光盤、計算機、已錄制的計算機操作程序等商品上。
2014年10月，商標局作出決定，駁回了申請商標的注冊申請。2014年11月，星云智熵公司向商評委提起駁回復(fù)審申請。2015年6月，商評委作出商標駁回復(fù)審決定，以申請商標與第7085701號“頤泰ET及圖”商標（下稱引證商標）構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標為由，駁回了申請商標的注冊申請。
據(jù)了解，引證商標為第7085701號“頤泰ET及圖”商標，申請注冊日為2008年12月，核定使用在第9類計算機存儲器、計算機周邊設(shè)備、計算機外圍設(shè)備等商品上。該商標權(quán)利人為廣州市智麟市場開發(fā)有限公司（下稱智麟公司）。
星云智熵公司不服商評委被訴決定，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。其主要理由為，申請商標與引證商標不構(gòu)成近似商標。一審訴訟中，星云智熵公司向法院提交了廣州市海珠區(qū)工商行政管理局出具的智麟公司的工商登記檔案，顯示智麟公司于2010年8月18日被核準注銷，用以證明引證商標的權(quán)利主體已不存在。
北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，根據(jù)原告提交的引證商標權(quán)利人智麟公司的工商登記資料存檔信息，該公司已于2010年8月18日被工商行政管理部門核準注銷，其作為法律主體的資格已經(jīng)滅失，雖然現(xiàn)有證據(jù)顯示引證商標目前仍為有效商標，但因其注冊主體已不存在，其商標專用權(quán)已失去權(quán)利基礎(chǔ)，且因該引證商標長期不使用，已不能與訴爭商標在市場上產(chǎn)生混淆，不應(yīng)再構(gòu)成訴爭商標獲準注冊的權(quán)利障礙。據(jù)此，法院一審判決撤銷了商評委被訴決定。商評委不服一審判決提起上訴，但未獲支持。（毛立國）
行家點評
張季 湖南思博達律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人：我國現(xiàn)行商標法在商標侵權(quán)判斷上引入了“混淆”要件，但在商標確權(quán)審查程序中是否也需要考慮混淆因素，法律沒有明確規(guī)定，實務(wù)中也存在一定爭議。該案對于這一問題作出了明確回答：混淆同樣是商標確權(quán)審查程序中必須考慮的。
混淆標準的提出，實際上揭示了我國商標法對商標保護的實質(zhì)，即無論在商標侵權(quán)還是商標確權(quán)程序中，均不是對商標符號的保護，而是對商標具有的區(qū)分商品來源功能的保護。如果客觀情況下，商標已經(jīng)不能實現(xiàn)區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能，則不能成為我國商標法保護的對象，進而也就不能成為他人注冊近似商標的障礙。該案中，引證商標的權(quán)利人已經(jīng)注銷多年，且有證據(jù)顯示該商標未辦理轉(zhuǎn)讓或移轉(zhuǎn)手續(xù)，該商標實際上已經(jīng)成為無主商標?！捌ぶ淮妫珜⒀筛健?，在此情形下，即使他人申請注冊與之近似的商標，也不會在市場上導致相關(guān)公眾混淆。基于此，人民法院沒有機械地適用我國現(xiàn)行商標法第三十條，而是以不會造成混淆為標準，允許申請商標予以注冊。
該案對于商標確權(quán)實務(wù)的啟示，可能為商標申請人在面對商標局依據(jù)我國現(xiàn)行商標法第三十條決定駁回商標的注冊申請時多了一個應(yīng)對思路，即考察引證商標的權(quán)利人是否存在，如果已經(jīng)消亡則可以依據(jù)上述判例進行權(quán)利救濟，爭取注冊。需要注意的是，引證商標權(quán)利人如果不是注銷而是被吊銷，則不能直接推定權(quán)利人已經(jīng)喪失支配商標的能力。吊銷是企業(yè)違反法律的規(guī)定，工商行政管理部門對其進行的一種懲罰措施，并不代表企業(yè)已經(jīng)消亡，只有履行注銷手續(xù)才能視為主體滅失。此外，引證商標權(quán)利人注銷后必須經(jīng)過一定的時間才能推定不會導致產(chǎn)生市場混淆。如果企業(yè)注銷時間較短，商標殘留的市場識別力可能還尚在，還不能完全排除不會造成混淆。建議參考我國商標法“連續(xù)三年不使用撤銷”的規(guī)定，即引證商標權(quán)利人注銷3年以上的可以推定其商標已經(jīng)喪失區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能而不予保護。當然所有的推定都必須建立在引證商標不存在轉(zhuǎn)讓或移轉(zhuǎn)的情況下。
徐進 北京市正理律師事務(wù)所合伙人：該案的爭議焦點在于，在引證商標權(quán)利人被注銷的情形下，引證商標能否構(gòu)成申請商標獲準注冊的權(quán)利障礙。
首先，我國現(xiàn)行商標法第三十條規(guī)定：申請注冊的商標同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，而不是申請注冊的商標同在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，即該條款的適用前提不但需要在先商標的存在，而且該商標還應(yīng)當被他人所持有。我國商標法保護的對象是生產(chǎn)者、經(jīng)營者，保護其對持有商標享有的利益，單純的商標作為符號本身并不具有可供法律保護的利益。
其次，從我國現(xiàn)行商標法第三十條“他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標”規(guī)定的字面來理解，這里的“他人”應(yīng)當指適格的商標申請人或注冊人。根據(jù)我國現(xiàn)行商標法第四條規(guī)定：自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當向商標局申請商標注冊，因此適格的商標申請人或注冊人應(yīng)當包括自然人、法人或者其他組織。按照我國民法通則第三十六條第一款的規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。即作為商標適格申請人或注冊人的法人應(yīng)當是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。
該案中，智麟公司于2010年8月18日被核準注銷，按照我國公司登記管理條例第四十四條“經(jīng)公司登記機關(guān)注銷登記，公司終止”和我國民法通則第三十六條第二款“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅”的規(guī)定，智麟公司在登記注銷后民事權(quán)利能力和民事行為能力消滅，不再是適格的商標申請人或注冊人。因此，該案中，雖然引證商標尚未被宣告無效，但是由于智麟公司被注銷，引證商標不再屬于我國現(xiàn)行商標法第三十條規(guī)定的他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標，不再構(gòu)成受我國現(xiàn)行商標法保護的經(jīng)營者的利益，當然不應(yīng)成為申請商標的注冊障礙。
（文章來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報）
